Um die Wirtschaftlichkeit einer Nah-/Fernwärmeversorgung mittels KWK-Anlage zu sichern, wird von vielen Kommunen insbesondere in Neubaugebieten ein Anschlußzwang vorgeschrieben. Ganz davon abgesehen, dass in Zeiten der Liberalisierung dies ein zumindest prekäres Instrument darstellt, scheinen auch juristische Bedenken in diesem Zusammenhang angebracht.

Anbei möchten wir Ihnen einen aktuellen Rechtsfall schildern, welcher in endgültiger Instanz im Juli 2002 vor dem Kartellsenat des Bundesgerichthofes entschieden wurde.

Tatbestand

Die Gemeinde Börnsen (3.300 Einwohner) gründete zusammen mit den Hamburger Gaswerke GmbH unter Einbringung öffentlicher Haushaltsmittel die Gas- und Wärmedienst Börnsen GmbH (GWB GmbH). Diese firmiert unter der Adresse des Rathauses Börnsen. 60% des Stammkapitals der GWB GmbH von 1,4 Millionen DM hält die Gemeinde Börnsen. Die GWB GmbH betreibt ein im Oktober 1998 eingeweihtes, auf dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung beruhendes gasbetriebenes Blockheizkraftwerk für ein Neubaugebiet der Gemeinde Börnsen.

Die Gemeinde ist Eigentümerin von rund der Hälfte der Baugrundstücke im Bereich des Neubaugebietes und hat in der Vergangenheit Baugrundstücke an private Erwerber verkauft. Alle Erwerber mußten dabei eine privatrechtliche Verpflichtung zum Anschluß- und Benutzung der Fernwärme der GWB GmbH eingehen, diese Verpflichtung dinglich durch eine eingeschränkte persönliche Dienstbarkeit im Grundbucheintrag absichern und an etwaige Rechtsnachfolger weitergeben. Die Verpflichtung ist mit einer Vertragsstrafe sanktioniert. Gegen diesen Anschlußzwang hat der Gesamtverband des Deutschen Brennstoff- und Mineralölhandels Region Nord e. V. geklagt.

Urteil

In erster Instanz verurteilte das Landgericht Kiel die Gemeinde Börnsen zur Unterlassung und zur Folgebeseitigung. Das Oberlandgericht bestätigte in der Berufungverhandlung am 11. Juli dieses Urteil.

In der Urteilsbegründung heißt es u. a.: Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes liegt ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs dann vor, wenn ein Verhalten objektiv geeignet ist, den Ansatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen, und der Handelnde dabei subjektiv in der Absicht tätig wird, eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines Anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zuücktritt (BGH GRUR 1989,430 - Krankenhaustransportbestellung -). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Absicht, die Wettbewerbsstellung der GWB GmbH zu fördern, tritt auch nicht völlig hinter die klima- und umweltpolitische Zielsetzung der Gemeinde Börnsen zurück. In diesem Zusammenhang macht das Oberlandgericht auch deutlich, daß weder Klimaschutz noch Energie- bzw. Wärmeversorgung Aufgaben der Daseinsvorsorge der Kommunen sind, wenngleich sie nicht zuletzt wegen Artikel 20a GG bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu beachten sind, ohne aber eine eigene Regelungskompetenz zu gewähren.

Durch den privatrechtlichen Anschluß- und Benutzungszwang verstoßt die Gemeinde auch gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Die dauerhafte Bindung der Erschließungsträger und der Grundstückserwerber sowie deren Rechtsnachfolger an die GWB GmbH ist kein Resultat ihrer eigenen unternehmerischen Leistung, sondern allein das Ergebnis der gezielten Förderung ihrer gewerblichen Tätigkeit als Wärmeversorger durch die Gemeinde. Diese macht von ihrer besonderen Möglichkeit zum günstigen Grundstückerwerb und Weiterverkauf Gebrauch und verschließt durch die Verbindung von Kauf- und Versorgungsverträgen den Markt für Wärmeversorgung für potentielle Konkurrenten.

Grundsätzlich, so das Oberlandgericht, sind Kommunen nicht gehindert, sich privatrechtlich wirtschaftlich zu betätigen. Die Verfolgung öffentlicher Zwecke gibt ihr dabei grundsätzlich keine Sonderstellung. Die Gemeinde darf sich, solange keine gesetzlichen Ausnahmen bestehen, nur der Wettbewerbsmittel bedienen, die auch ihren privaten Mitbewerbern offenstehen, wobei eine Wettbewerbshandlung, die einem privaten Mitbewerber gestattet ist, bei der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand im Einzelfall sogar unzulässig sein kann. Die Ausschaltung des Leistungswettbewerbes durch erwerbswirtschaftliches Verhalten der öffentlichen Hand unter Ausnutzung von speziellen, nur den Kommunen vorbehaltenen Vorteilen, ist nach Auffassung des Senats grundsätzlich unzulässig.

Die Förderung fremden Wettbewerbs, hier der GWB GmbH am Markt für Wärmeerzeugung, durch die Vereinbarung bzw. Weitergabe eines privatrechtlichen Anschluß- und Benutzungszwangs ist als solches allerdings nicht bereits unzulässig. Denn der beklagten Gemeinde steht es grundsätzlich frei, sich unmittelbar und mittelbar über eine Beteiligung an der GWB GmbH am Wettbewerb zu beteiligen. In der Kopplung von Grundstücksverkäufen und vertraglicher Bindung an die GWB GmbH liegt jedoch eine Behinderung des freien Leistungswettbewerbs unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs der hoheitlichen Sonderstellung der Kommune.

Inzwischen hat die Gemeinde Börnsen ein Anschlußzwang durch ein Verbot von fossilen Brennstoffen zur Raum- und Warmwasserbereitstellung in dem Neubaugebiet beschlossen. Sie beruft sich dabei auf §9 Abs. 1 Nr. 23 BauGB. Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes sei es jedoch zweifelhaft, ob dieser Paragraph wirklich Anwendung finden kann. Es spricht vieles dafür, daß die Festsetzung von Verwendungsverboten nach §9 Abs. 1 Nr. 23 BauGB nur bodenrechtlich und nicht mit Erwägungen des Klimaschutzes begründet werden kann.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Klage abgewiesen. Er hat das Verhalten der Gemeinde weder als wettbewerbs- noch als kartellrechtswidrig angesehen. Soweit die Gemeinde durch ihre Beteiligung an einem Blockheizkraftwerk Aufgaben der Daseinsvorsorge in privatwirtschaftlicher Form wahrnehme oder als Verkäuferin von Grundstücken am privaten Rechtsverkehr teilnehme, genieße die öffentliche Hand keine Vorzugsstellung. Sie unterliege grundsätzlich aber auch keinen strengeren Verhaltensregeln als ein privater Grundstückseigentümer oder ein privates Energieversorgungsunternehmen. Die öffentliche Hand dürfe sich allerdings bei ihrer privatwirtschaftlichen Betätigung nicht dadurch einen unsachlichen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern verschaffen, daß sie ihre hoheitlichen Befugnisse zur Förderung ihrer Position im Wettbewerb einsetze oder ihre Mitbewerber mit Mitteln verdränge, die nur ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stünden.

Derartige Umstände hat der Senat im Streitfall für nicht gegeben angesehen. Sie liegen - so der BGH - insbesondere nicht in den vertraglichen Ausschließlichkeitsbindungen. Das Verhalten der Gemeinde sei vergleichbar mit dem Verhalten eines Bauträgers, der für ein Neubaugebiet eine Fernwärmeversorgung vorsehe und in die Grundstückskaufverträge eine entsprechende Bezugsverpflichtung aufnehme.
Ein kartellrechtswidriges Verhalten hat der Senat verneint, da die beklagte Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Verkäuferin von Bauland nicht in demselben Markt auftrete, in dem die Mitglieder des Klägers tätig seien, nämlich dem Markt der Wärmeenergie. Die Frage, ob durch die Förderung der Gas- und Wärmedienst Börnsen GmbH die Beklagte auch eine eigene Tätigkeit in dem Markt der Wärmeenergie entfalte, konnte der Senat offen lassen, da ein solches Verhalten der Beklagten aus den im Rahmen der Lauterkeitsprüfung bereits angestellten Erwägungen auch kartellrechtlich nicht zu beanstanden wäre.

Auch die mittelbare Verpflichtung der Käufer über die Erschließungsträger hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet. Dieses Verhalten der beklagten Gemeinde unterliege zwar einem strengeren wettbewerbsrechtlichen Maßstab, weil die Vergabe öffentlicher Erschließungsaufträge nicht mit privaten Interessen der Gemeinde verquickt werden dürfe. Einen Wettbewerbsverstoß hat der Senat gleichwohl verneint, weil es der Gemeinde mit der Bezugsverpflichtung in erster Linie nicht um den wirtschaftlichen Erfolg der Gas- und Wärmedienst GmbH, sondern um den Klima- und Umweltschutz gegangen sei. Es sei ein berechtigtes von der Gemeinde verfolgtes Interesse, wenn sie auch auf diese Weise dafür Sorge trage, daß die Häuser in dem fraglichen Neubaugebiet nicht dezentral unter Verwendung fossiler Brennstoffe, sondern mit Fernwärme aus dem Blockheizkraftwerk versorgt werden.

Markus Gailfuß, BHKW-Infozentrum Rastatt