Beihilferechtlicher Klärungsbedarf beim steuerlichen Querverbund

Die Frage der beihilferechtlichen Relevanz bei steuerlichen Querverbundregeln müssen geklärt werden – mit ungewissem Ausgang.

Aauf Dauer wird es sich nicht vermeiden lassen, die Frage der Beihilfenqualität der Querverbundregeln zu klären.

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Im vergangenen Oktober 2019 hatte der Bundesfinanzhof (BFH) dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) den steuerlichen Querverbund zur Vorabentscheidung vorgelegt (Az. I R 18/19), der von großer Bedeutung für insbesondere den ÖPNV und die kommunalen Schwimmbäder ist. Nun haben die Parteien das konkrete Verfahren beim BFH, das für sehr viel Unruhe in der Stadtwerkebranche gesorgt hat, zwar einvernehmlich beendet. Damit hat sich auch die Vorlage des BFH an den EuGH (Az. C-797/19) erledigt, auf Dauer wird es sich aber nicht vermeiden lassen, die Frage der Beihilfenqualität der Querverbundregeln zu klären.

Dies zeigt auch die Pressemitteilung vom 6. Februar 2020 des BFH selbst, in der er nur kaum verhohlen davon ausgeht, dass er bald wieder ein Verfahren behandeln wird, dessen Vorlage an den EuGH dann die Frage der Beihilfe klären soll. Der BFH hat bereits in der Vergangenheit mit seiner Meinung nicht hinterm Berg gehalten, dass er die Regelung des steuerlichen Querverbunds im Körperschaftsteuergesetz für eine nicht genehmigte Beihilfe hält.

Die Rechtsfrage betrifft die gesamte Stadtwerke-Branche, sofern die Stadtwerke ÖPNV und/oder Schwimmbäder unter Nutzung des steuerlichen Querverbunds betreiben und finanzieren. Daher hat diese Rechtsfrage auch eine derart enorme Breitenwirkung.

Und dabei steht nicht nur der künftige Finanzierungsvorteil aus dem steuerlichen Querverbund auf dem Spiel. Im „worst case“ kann die Kommission die Beihilfenrechtswidrigkeit der Querverbundregeln rückwirkend feststellen und den Querverbundvorteil zuzüglich Zinsen der vergangenen zehn Jahre zurückverlangen.

Das Grundproblem hat sich mit der Beendigung des oben genannten Verfahrens also keinesfalls erledigt, denn die Frage der beihilfenrechtlichen Einordnung der Querverbundregeln steht natürlich weiterhin im Raum – auch nach der Rücknahme der Revision. Bei den Finanzgerichten ist eine Reihe von weiteren Verfahren zum steuerlichen Querverbund anhängig, ebenso beim BFH (zum Beispiel das Verfahren Az. I R 55/17), in denen jedes Gericht für sich die Beihilfenkonformität zu klären hat. Es ist daher nicht auszuschließen, dass diese Grundfrage dem EuGH durch ein anderes Finanzgericht beziehugsweise durch den BFH erneut vorgelegt wird.

Vor allem aber kann die Europäische Kommission selbst jederzeit ein Beihilfenprüfverfahren einleiten, und dies ist viel schwerer zu beherrschen als eine Vorlage zum EuGH. Grund hierfür ist allein, dass wir es dann mit einem sogenannten „NN-Verfahren“, also einer nicht notifizierten, da nicht vorab angemeldeten Beihilfe, zu tun haben, bei dem die Kommission grundsätzlich an keinerlei Fristen zur Entscheidung gebunden ist. Dies ist sie übrigens auch dann nicht, wenn sie eine Aussetzung der beihilfenverdächtigen Finanzierung über den Querverbund anordnet. Das bedeutet, dass eine Finanzierung über den steuerlichen Querverbund ab diesem Zeitpunkt nicht mehr durchgeführt werden darf. Aus Erfahrung lässt sich sagen, dass dieses Verfahren insgesamt Jahre dauern kann.

Stadtwerke können sich am Verfahren beteiligen

Der Gesetzgeber hat es während des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2008 versäumt, die Querverbundregeln bei der Kommission zu notifizieren und damit beihilfenrechtlich abzusichern. Der steuerliche Querverbund ist von so außerordentlicher Bedeutung für die Finanzierung der dauerdefizitären Einrichtungen wie dem ÖPNV und den Schwimmbädern, dass es an der Zeit ist, sich dieser Frage (endlich) aktiv zu stellen. Eine offene Auseinandersetzung anzustoßen wäre natürlich Unsinn, wenn die Erfolgschancen gering wären. Dem ist aber nicht so. Aus unserer Sicht gibt es sehr gute Argumente, die für Beihilfenkonformität des steuerlichen Querverbunds sprechen.

Es liegt nahe, dass die Europäische Kommission sich nun in Kürze die deutsche Regelung ansehen wird. Auch will die Bundesregierung mit der Europäischen Kommission hierzu Verhandlungen führen.

An dem Verfahren bei der Europäischen Kommission können sich die Stadtwerke selbst und direkt beteiligen:
Es ist möglich, bereits informell gegenüber der Europäischen Kommission in Gesprächen die Auffassung des fehlenden Beihilfencharakters vorzutragen. Dies kann dazu führen, dass diese im sogenannten Vorprüfverfahren dann keine offenkundigen Zweifel haben würde, dass eine Beihilfe vorliegen kann. Damit wäre das Verfahren ohne Hauptprüfverfahren im Wege einer Entscheidung, dass offensichtlich keine beihilfenrechtlichen Bedenken bestehen, beendet. Das wäre dann ein wichtiger Erfolg für die Stadtwerke.

Sollte die Europäische Kommission Zweifel behalten und das Hauptprüfverfahren eröffnen, kann das Stadtwerk dann förmlich als interessierte Partei/Parteien seine Stellungnahme abgeben. Sollte nämlich dann die Entscheidung dennoch zugunsten einer Beihilfenqualität ausfallen, wäre das Stadtwerk unseres Erachtens von dieser Entscheidung unmittelbar betroffen und könnte wiederum dagegen aufgrund einer guten Chance der Zulässigkeit vor dem Hintergrund unmittelbarer Betroffenheit Nichtigkeitsklage beim Europäischen Gericht erheben.

Sobald die Europäische Kommission feststellt, dass nicht nur die Verbände, mit denen es sich gut abzustimmen gilt, sondern auch zahlreiche einzelne kommunale Unternehmen, eventuell auch Gemeinden selbst, sich zur Wehr setzen, wird sie wesentlich sorgfältiger entscheiden.

Inhaltlich vollzieht sich die Prüfung der Beihilfenkonformität stark vereinfacht in drei Schritten:
Als erstes ist zu klären, ob überhaupt der Beihilfentatbestand nach Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt ist. Danach müsste es sich beim Querverbund um eine Maßnahme handeln, durch die ein Unternehmen einen wettbewerbsrelevanten, selektiv wirkenden Vorteil hat. Stellt sich die Frage, worin genau ein solcher Vorteil beim steuerlichen Querverbund denn eigentlich liegen soll? ÖPNV und kommunale Schwimmbäder sind und werden auch künftig dauerdefizitär sein, weil es im Interesse der Allgemeinheit liegt, den Zugang zu diesen Einrichtungen sozialverträglich zu bepreisen. ÖPNV und Schwimmbäder sind Teile der Daseinsvorsorge. Es sind daher ernsthafte Zweifel an der Annahme angebracht, ein Unternehmen habe einen wettbewerbsrelevanten Vorteil, wenn es unter den Bedingungen des Querverbunds Einrichtungen betreibt.

Wenn der Beihilfentatbestand zu bejahen ist, ist zu prüfen, ob sich die Beihilfe rechtfertigen lässt. Vorteile sind nicht selten für bestimmte Gruppen von Vergünstigungen oder Wirtschaftssektoren vom Beihilfenverbot frei gestellt oder gerechtfertigt. Eine solche allgemeine Rechtfertigung bestimmter Beihilfen enthält insbesondere die VO (EG) 1370/2007 für den Sektor des öffentlichen Personennahverkehrs. Bei Schwimmbädern hat die Kommission in der Vergangenheit bei rein lokalen Projekten das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung verneint beziehungsweise in Projekten mit grenzüberschreitender Wettbewerbsverzerrung die Zulässigkeit mit Verweis auf die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung bejaht.

Und erst, wenn sich eine Beihilfe nicht rechtfertigen ließe, wäre zu prüfen, ob gegegbenenfalls eine „Altbeihilfe“ vorliegt, die bereits vor Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur EG im Jahr 1958 bestand und daher legitimiert ist.
Es ist an der Zeit, den Knoten zu durchschlagen. Sollten Sie Fragen zu diesem Thema haben, sprechen Sie uns bitte an.

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